bylock

Önceki yazımızda, ByLock kullanımına ilişkin, internet servis sağlayıcıların datalarındaki hataları, buna rağmen neden halen bu iddianın kullanıldığını ve daha da önemlisi bu işin neden MİT’e servis edildiğini anlatmıştık.

Türk hukukuna göre genel uygulama ve kural, istihbarî amaçlı toplanan bilgilerin “hukuken geçerli delil” kabul edilemeyeceği şeklindedir. Bu nedenle de uzun yıllardır, MİT veya Emniyet tarafından yapılan istihbarî tespitler ve dinlemeler, ceza yargılamasında kullanılmamaktadır. Bunun hukuki sebebi iki ayrı kanunda düzenlenmiştir.

Birinci düzenleme, 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun Ek Madde 7/7 hükmüdür ve bu hüküm şu şekildedir: “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.”

Bu hükümde atıf yapılan 1. fıkra ise şöyledir: “Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.”

Her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, istihbarî çalışmaların suç önleme ve koruyucu tedbir amaçlı yapılacağı, bu amaçla elde edilen bilgilerin ise delil olamayacağı ifade edilmektedir. Nitekim Yargıtay da; verdiği önemli bir emsal kararda bu hükme atıf yaparak istihbarî bilgilerin ceza yargılaması delili olamayacağına hükmetmiştir.

İkinci düzenleme de 2937 s. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun Ek Madde 1/1 hükmüdür ve madde şu şekildedir:Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbarî nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.”

Görüldüğü üzere, istihbarî verilerin sadece sınırlı sayıda (Numerus clausus) suçlar için delil olmasından söz edilebilir. Maddede tarif edilen Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlara ilişkin bölüm başlığı “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” olup sayılan suçlar da şunlardır:

  • Devletin güvenliğine ilişkin belgeler (m. 326),
  • Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme (m. 327),
  • Siyasal veya askerî casusluk (m. 328),
  • Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama (m. 329),
  • Gizli kalması gereken bilgileri açıklama (m. 330),
  • Uluslararası casusluk (m. 331),
  • Askerî yasak bölgelere grime (m. 332),
  • Devlet sırlarından yararlanma, Devlet hizmetlerinde sadakatsizlik (m. 333),
  • Yasaklanan bilgileri temin etme (m. 334),
  • Yasaklanan bilgilerin casusluk maksadıyla temini (m. 335),
  • Yasaklanan bilgileri açıklama (m. 336),
  • Yasaklanan bilgileri siyasal askerî casusluk maksadıyla açıklama (m. 337),
  • Taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi (m. 338),
  • Devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma (m. 339).

Görüldüğü üzere MİT’in ByLock Raporu ve yazıları ile tutuklama yapılan ve TCK m. 314’te düzenlenen “silahlı örgüt – terör örgütü üyeliği” suçu, 2937 s. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun Ek Madde 1/1’de sayılan suçlardan değildir. Bu düzenlemeler ışığında, hakkında ByLock kullanımı iddiasını içeren MİT yazısı bulunan bir kişi, eğer yukarıda sayılan suçlardan biri ile itham edilmiyorsa, o MİT yazısının yargılama bakımından yasak delil olduğu açıktır.

Tüm bu ifadelerimiz, gerek emniyet gerek MİT tarafından da resmi yazı ile doğrulanmaktadır. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği 21.10.2016 tarihli yazısı ekinde yer alan Değerlendirme Tespit Tutanağı başlıklı belgede; “ByLock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7. Madde kapsamında ve istihbarî mahiyette olduğundan HUKUKİ DELİL NİTELİĞİ TAŞIMAMAKTADIR. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez.” şerhi yer almaktadır.

 

Ekran Resmi 2017-06-21 01.30.27

Ekran Resmi 2017-06-21 01.30.53
Emniyet’in ByLock bilgisinin istihbari bilgi olduğu hukuki delil olamayacağına dair yazısı

 

Yine aynı şekilde MİT Müsteşarlığı’nın İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderdiği 23.12.2008 tarihli yazıda; “Müsteşarlığımıza pek çok kaynaktan gelen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ve yorumlanması neticesinde hazırlanarak İLGİLİ MAKAM VE KURUMLARA GÖNDERİLEN İSTİHBARI BİLGİ VE BELGELERİN DELİL OLARAK KULLANILMASI DA MÜMKÜN DEĞİLDİR ifadeleri yer almaktadır.

 

Ekran Resmi 2017-06-21 01.31.17
MİT’in Ergenekon Davası dosyasına gönderdiği ve istihbari bilginin delil olarak kullanılamayacağını belirten yazısı

 

Yukarıda yer verdiğimiz MİT yazısı Ergenekon davası dosyasına gönderilmiş, MİT’in istihbari bilginin hukuki delil olamayacağı beyanı ve ilgili Kanun maddesine rağmen bu bilgiler Ergenekon dosyası kararına esas alınmıştır. Yargıtay ise Ergenekon davası kararını bozma kararında bu hukuka aykırılığı da bozma gerekçelerinden biri yapmıştır.

ByLock kullanımı konusu, ceza hukukçularının da gündemine girmiş ve Prof. Ersan Şen tarafından da açıkça eleştirilmiştir. Prof. Şen, katıldığı bir televizyon programında; ByLock kullanmak demek hemen şahsileştirilecek bir mesele değil. Şahıs diyor ki ben ByLock kullanıcısı değilim. Araştır. Tutuklanıyor. Tutuklandıktan sonra sen araştırıyorsun bunu. Bulabiliyor musun? Bulamıyorsun. Öyle kolay değil… Öyle kimsenin ByLock kullandığına ilişkin kimsenin alnında ByLock kaydı yok. Öyle yanlışlıklar var ki.. Bundan savcılar da rahatsız! Öyle her önüne gelen delili kullanmazsın. Delilin elde edilme metodu vardır. Hukuka uygun deliller kullanılabilir. MİT’in elde ettiği deliller istihbarî mahiyettedir. Öyle bir şey var ise kesinlikle itiraf etmesinler o delillerin hukuka uygunluğu tartışmalıdır.” ifadelerini kullanmıştır.

Bu hali ile bile hukuksuzluğu sabit olan bu uygulamanın, bir an için usulen geçerli olduğu varsaysak dahi bu sefer karşımıza daha önce defalarca verilmiş emsal yargı kararları çıkmaktadır.

Yargıtay istikrar kazanmış kararlarında, salt HTS kaydının delil olamayacağını, mutlaka suç mahiyetinde içeriğin de tespit edilmesi gerekmekte olduğuna karar vermiştir. Bu kararlardan bazıları şöyledir:

YCGK 04.10.2011, 2011/10-159 E. 2011/202 K.: “… içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile .. mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir”.

Yargıtay 9. CD 13.01.2016, 2015/8703 E. 2016/119 K.: “içeriği tespit edilmeyen HTS kayıtları dışında … delil bulunmayan olayda .. sanığın beraati yerine … mahkûmiyetine karar verilmesi (doğru değildir)”.

Yargıtay 10. CD 16.11.2015, 2015/4718 E. 2015/32935 K.: ” … içeriği tespit edilmeyen telefon görüşmelerine dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi (doğru değildir)”.

Yargıtay 20. CD 21.01.2016, 2015/1663 E. 2016/271 K.: “… 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkumiyet için yeterli olmadığı, … beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi (doğru değildir).”

Yargıtay’ın bu kararlarında da belirtildiği üzere salt HTS (kuulanım) bilgisi yeterli olmayıp o kullanımın içeriğine ilişkin bilginin de olması ve o içeriğin de suç mahiyetinde olması gerekmektedir. Ancak medyaya yansıdığı kadarıyla dosyalara kazandırılmış içerik mevcut değildir.

Hal böyleyken gerek MİT gerek Emniyet tarafından delil olmadığı kabul edilen, hukuki düzenlemelerle ve Yargıtay kararları ile sabit olan bir konu ile binlerce kişiyi tutuklamanın adil ve doğru olduğundan söz edilemez.

●○•○●

Yazıyı beğendiyseniz / paylaşmak isterseniz aşağıdaki tweeti, retweet edebilirsiniz: