Bursa’da polis fezlekesinden unutulan “Gazi abi, terör finansmanı tabiri ileri üfleriz …” ifadesi, “Üfleme” uygulamasının, yeni Türk yargısının temel usul kuralı haline geldiğini tüm Türkiye’ye öğretmiş oldu. “Üfleme” yönteminin bir diğer yaygın pratiği ByLock isimli e-mesaj uygulaması. Bu programı kullandığı iddiası ile binlerce insan tutuklandı.

15 Temmuz darbe girişiminin ardından Erdoğan rejiminin medyası tarafından servis edilen, onlarca ByLock senaryosundan ve ByLock kullanma suçlaması ile tutuklanan on binlerce insandan sonra, AKP yargısı, ByLock’u uysa da uymasa da yasal bir delil zeminine oturtmaya çalışıyor.

Darbe girişiminin ardından başlayan ByLock tutuklamaları halen de devam ediyor; ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (2017/13-21) kararları ile alenileştiği üzere, ByLock verileri, MİT’in sunucuları satın alması ile elde edilmiş. Bu sunucular üzerindeki adli bilişim incelemesi ise 9 Aralık 2016 tarihinde, yani ByLock tutuklamaları başladıktan tam 5 ay sonra yapılmış.

“Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından … ByLock ile ilgili dijital materyallerin (Ankara CBS’na) teslim edilmesi üzerine (Ankara CBS’nın) adli süreci başlattığı, 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden CMK 134. Maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek 09/12/2016 tarih ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği”nden karar alındığı, yukarıda yer verdiğimiz iki mahkeme kararında da açıkça ifade ediliyor.

bylock
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, daha 1-2 yıl önce verdiği kararlarındaki ilkelerin tam aksine, bugün MİT’in ByLock tespitlerine yasal delil diyerek binlerce insanın tutuklanmasının önünü açıyor

MİT’in ByLock verilerinin, mevzuat bakımından delil vasfı taşımadığını daha önce “MİT’in ByLock Tespitleri Delil Mi” başlıklı yazıda detaylı şekilde anlatmıştım. -Bir an için- MİT’in tespitleri kural olarak yasal delil kabul edilse dahi, medyaya yansıyan yeni bilgileri ışığında, bu tespitlerin “kanuna aykırı delil” olduğunu gösteren yeni problemler ortaya çıktı:

1. MİT, “Temmuz – Aralık / 2016” dönemi arasında, ByLock dijital verilerini, Emniyet Genel Müdürlüğü kullanımına açmış ve bu şekilde yapılan e-sorgulama ve sonuçları, savcılık ve mahkeme dosyalarına gönderilmiş bu sorgulamalar ile binlerce insan tutuklanmıştır.

2. MİT tarafından yargı makamlarına gönderilen teknik raporda, incelemenin hangi yargı kararına dayanarak yapıldığı ve hangi yargı kararı ile elektronik olarak mühürlenen dijital veri üzerinde yapıldığı belli değildir. Çünkü bu işlem yapılmamıştır. Bu işlemin yapılmadığı da sonradan akıllarına gelmiş, çözüm için Ankara 4. Sulh Ceza’dan Aralık 2016’da karar çıkartma yoluna gitmişlerdir.

3. MİT’in söz konusu dijital delilleri, 5 ay uhdesinde bekletip yargı mercilerine sunmama nedeni nedir? MİT’in satın aldığı dijital materyal ile 9 Aralık 2016’da Ankara CBS’na gönderdiği dijital materyal aynı mıdır? Bu bilgiyi de öğrenmek hiçbir zaman mümkün olmayacak.

4. Satın alındığı tarihte yargı kararı le HASH Kodu belirlenmeyen ve adli emanete alınmayan, 5 ay boyunca tutuklamalar için kullanılan verilerin delil olma vasfını kaybetmediğini, bu dijital veriler üzerinde manipülasyon (değiştirme, ekleme, silme, güncelleme vs) yapılmadığını kim iddia edebilir? (Türk yargısının ve kolluğunun bu konuda sicili de parlak değil. Bknz. Balyoz davası 5 nolu CD manipülasyonu)

5. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Ergenekon davası bozma kararında dijital delillere dair şu değerlendirmeyi yapmaktadır: “CMK’nın 134. maddesi, dijital medyaların önce mahallinde incelenmesini, bilgisayar programlarına veya kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde ise bilgisayarlara el konulmasını öngörmektedir. Bu hüküm uygulamada bazı sıkıntılara yol açmaktadır. Zira bilgisayarda yerinde inceleme yapılması çoğu kez mümkün ve sıhhatli olmayıp, teknik yetersizliklerden dolayı imaj da alınamamaktadır. Dijital delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğinin kabul edilmesi bakımından bu nokta önemlidir. Ceza muhakemesinde deliller kanuna uygun olmalı ve kanuna uygun yöntemlerle elde edilmelidir. Adil yargılanmanın sağlanabilmesi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında toplanan bulguların delil değeri taşıyabilmesi için, şüpheli veya sanıktam elde edilen dijital verilerin, yasa ile sınırları belirlenmiş teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması ve sonucunda yargılama makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması gerekmektedir. Yasa koyucunun, CMK’nın 134. maddesini ayrıntılı olarak düzenlemesinin amacı da budur. Dijital delillere harici müdahale teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi karşısında, güvenli bir şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de bu şart soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerde yerine getirilememektedir.”

Yukarıda yer verilen bu karara göre; dijital deliller, yasa ile sınırları belirlenmiş teknik gerekliliklere uygun olarak toplanmalı ve sonucunda yargılama makamlarına eksiksiz ve bozulmamış halde sunulmalıdır.

6. Ergenekon ve Balyoz davalarındaki mahkumiyet kararlarının bozulmasına dair Yargıtay 16. CD kararına göre dijital verilerin bir örneğinin sanığa verilmesi zorunludur. Ancak ByLock kullandığı gerekçesi ile tutuklanan kişilere, bu veriler verilmemektedir. Bunun nedeni nedir? Yargıtay 16 Ceza Dairesi’nin bu zorunluluğu işaret eden kararının ilgili bölümü şu şekildedir:  dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararı veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır.

7. MİT’in ByLock serverini satın almaktaki amacı, delil elde etmek iken bu işlemden önce yargı kararı almaması, satın alma anında yargısal olarak delillere el koyma işlemi yapılmaması, satın alınan verilerin en az 5 ay (ne zaman alındığı belirtilmiyor) yargı makamlarına ulaştırılmadan bekletilmesi karşısında, bu verilerin “yasal delil” olması mümkün değildir.

Yine Yargıtay 16. Dairesi, Ergenekon bozma kararında şu tespitlerde bulunmaktadır: “5271 sayılı CMK’nın 2/e ve 161. maddeleri ile 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddesi uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet Savcısı’na olayı haber verip onun emri doğrultusunda soruşturma işlemlerini başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan (işlem yapması hukuka aykırı görülmüştür) … Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma yapılabilmesi ancak hakim kararı ile mümkün olduğu halde, Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı emri ile veya hiçbir soruşturma makamı tarafından verilen bir karar olmaksızın yapılan aramada elde edilen dijital medyalara (el konulması hukuka aykırı görülmüştür).”

Yukarıda yer verilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon bozma kararına göre MIT’in bu durumu derhal yargı makamlarına haber verip onun emri ile hareket etmesi gerekirken, hiçbir soruşturma makamının kararı olmaksızın “satın alma” yoluyla delil elde edilmesi ve satın alınan delillerde en az 5 ay sonra adli inceleme yapılması karşısında kanuna uygun delilden söz edilemez.

8. Diğer bir konu da MİT’in bu verileri kimden satın aldığının açıklanmamasıdır. Çünkü delil zincirinin sıhhati de en az delil kadar önemli bir konudur. Delilin elde edildiği kişi veya kurum (yetkilisinin) gerektiğinde Mahkeme tarafından tanık olarak dinlenmesi uygulamasına sıkça rastlanmaktadır. ByLock verileri üzerinde -bir an için- MİT’in manipülasyon yapmayacağını düşünsek bile bu verileri satan kişi veya kurumun yapmadığını, güvenilir olup olmadığını sorgulamak hem sanıkların bir hakkı hem de yargı merciilerinin hakı ve görevidir. Ama bugüne kadar bu konuda da herhangi bir bilgi verilmemektedir.

9. Tüm yasa kuralları ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon, Balyoz, Poyrazköy, Izmir casusluk davası gibi dosyalarda verdiği kararları ile istikrar kazanmış içtihatları karşısında, ByLock dijital verileri, kanuna uygun delil olamaz ve kararlara dayanak yapılamaz. Aksi uygulama “Önce tutuklamaya başladık, 5 ay sonra, Aralık ayında Sulh Ceza’dan karar aldık der, üfler geçeriz” uygulamasından öte değer taşımaz.

Yazıyı, daha 1-2 yıl önce yukarıda verdiğimiz içtihatlarının aksine bugün, MİT’in ByLock tespitlerine yasal delil diyen, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon kararında yer alan bir değerlendirmesi ile bitirelim:

“Suç şüphesi üzerine maddi gerçeğin araştırılması için uygulanacak usul kuralları CMK’da düzenlenmiş olup, soruşturma aşamasında kolluk görevlileri veya Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkemenin bu kurallara uygun şekilde soruşturma ve yargılama yapma zorunluluğu karşısında, yargılama merciilerinin görevi, yasaları eleştirmek değil, kanun koyucunun amacına uygun şekilde yorumlayıp uygulamaktan ibaret olduğu gözetilmeksizin, halen yürürlükte bulunan ve emredici hükümler içeren bir kısım kanun hükümlerinin sanıklar aleyhine yorumlanarak yazılı şekilde uygulamalar yapılması … hukuka aykırıdır.

●○•○●

Yazıyı beğendiyseniz / paylaşmak isterseniz, bu tweeti retweet edebilirsiniz.